Il contratto nella concessione di pubblico servizio

L'utilizzazione di strumenti mutuati dal diritto privato, da parte dell'amministrazione, è fenomeno risalente, che ha dato origine ad istituti di diritto speciale la cui configurazione giuridica si pone al limite tra il diritto pubblico-amministrativo e quello privato-civile.

Per la maggior parte dei commentatori, in tale categoria di diritto speciale rientrano le convenzioni tra amministrazione e privato, regolanti rapporti originati da una concessione amministrativa avente ad oggetto di pubblici servizi o l'uso di beni pubblici.

Questa collocazione, tuttavia, richiede di essere riesaminata alla luce di due elementi significativi.

Anzitutto il riconoscimento che l'asimmetria tra le parti, ritenuta essere la caratteristica peculiare dei rapporti tra pubblica amministrazione e privato contraente, è al contrario presente anche nei rapporti inter-privati, in cui ha dato origine ai noti fenomeni di tutela del contraente debole (si pensi alla disciplina dei contratti standard).

In secondo luogo, l'art. 11 della legge n. 241/1990 (che regola le due fattispecie dell'accordo determinativo del contenuto discrezionale del provvedimento e dell'accordo sostitutivo del provvedimento) sembra aver ammesso in via generale gli accordi ad oggetto pubblico tra amministrazione e privati, favorendo la collocazione di queste fattispecie in una categoria di diritto speciale.

Dopo aver ripercorso le teorie tradizionali sulle convenzioni amministrative, lo studio esamina questi due elementi di novità, anche con talune incursioni nel diritto francese ed inglese, al fine di individuare se la convenzione amministrativa costituisca (continui a costituire) una categoria concettuale diversa dai contratti negoziati in sede civilistica.